《物權法》將如何作用于銀行業
來源：發布時間：2009年11月27日
《物權法》將如何作用于銀行業
2007年3月16日十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》 (以下簡稱《物權法》)，該法將于2007年10月1日施行?！段餀喾ā吠ㄟ^總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有等專篇對物權有關內容作了系統規范，其中有關物權的確立、變更以及擔保物權的諸多新規定對銀行業將會產生重大影響。為了集中透視《物權法》對銀行業的影響，下面結合銀行業實際，僅就可能對銀行業帶來重大影響的若干重點規定作一介紹，并就銀行的應對注意事項進行提示。
物權法定原則
我國司法實踐中雖然流行“物權法定”原則的理念，但是這畢竟沒有被法律明文規定，這也使一些缺乏法律明文規定的物權在實踐中得到發展。眾所周知，銀行對“物權法定”問題抱有很大的僥幸心理，在接受擔保物權的實踐中發展了大量當時法律沒有明文規定的物權。
本次《物權法》第5條明確規定：“物權的種類和內容，由法律規定?！边@意味著包含在擔保物權在內的各種物權均應該由法律來規定，這里的法律應該僅限于全國人大及其常委會制定的法律，除非《物權法》或者其他法律有明確授權國務院可制定行政法規來規范的除外。該法第172條進一步肯定了擔保物權的法定原則，即“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權?！?/font>
《物權法》施行以后，該條規定將給銀行帶來以下影響：(1)基于行政法規或監管規章確立的擔保物權，其合法有效性可能不為法院所承認；(2)缺乏法律法規肯定的擔保權利，盡管在銀行業實踐中已經得到普遍認可，但是也可能被法院所否認。
不動產登記及其效力規則
不動產權利歸屬問題是銀行信貸實踐中常見的問題之一，尤其是在接受不動產抵押的融資實踐中，往往容易發生權利效力的分歧問題?！稉７ā芳捌渌痉ń忉尪紡娬{了抵押權的效力，尤其是其抗辯第三人的效力，依賴于抵押物的登記。但是法律法規對于登記效力的糾紛中，以何者為準的問題，缺乏明確的法律規定。本次《物權法》第l7條、第19條確立的登記效力規則包含了以下幾方面的內容。
(1)強調了不動產權屬證書的基本法律地位，即“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明”。
(2)比較了不動產權屬證書與不動產登記簿記載內容的法律效力，并且明確規定原則上后者優于前者——“記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準”。
(3)構建了有關當事人抗辯不動產登記簿效力的法定機制，即“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正”?！安粍赢a登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。
(4)確立“預告登記”制度，該法第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！边@意味著經過預告登記的不動產之轉讓，必須經過權利人同意，否則轉讓不發生物權效力。
鑒于上述規定，銀行對于由不動產為擔保的信貸審查必須注意以下幾點：其一，既要關注作為擔保的不動產之權屬證書，又要關注不動產權屬證書與不動產登記簿是否一致的問題，并且應該把不動產登記簿的查詢作為不動產權屬審查的必經程序，防控因兩者不一致引發擔保的法律效力；其二，要關注不動產權利人、利害關系人可能就不動產登記簿記載事項提出異議或更正請求，從而可能導致已經登記的抵押物權屬變化的風險；其三，要把是否“存在預告登記”納入到擔保物審查的環節中，防止因預告登記的不動產轉讓權利的無效，從而損害銀行的擔保權益。
動產轉讓的生效規則
《物權法》在第23條、第24條、第25條、第26條、第27條對動產權利的生效和變化問題作了規定，尤其值得銀行界關注的是動產轉讓的效力規定。包括：(1)物權設立和轉讓前權利人已經依法占有動產的物權生效，自法律行為生效時發生效力。該規定表明物權的效力可以追溯到“依法占有”行為生效時。(2)動產物權轉讓的交付例外規定?！段餀喾ā房隙藙赢a物權的設立和轉讓自交付時發生效力的一般原則，也設定了原則性的法定例外機制——“法律另有規定的除外”。在動產物權轉讓時間問題上，《物權法》就明確規定“約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力”。
銀行在接受動產物權做擔?；蛘咄ㄟ^信托收據來設定信托機制時，應注意動產物權是否存在瑕疵，尤其是在物權最初的設立或權利人受讓過程中，是否存在其他合法的權利人抗辯。為此，銀行有必要把動產物權的合法有效性審查納入到信貸審查的環節中去，并重點關注“依法占有”和“約定占有”對物權效力的影響。
建筑物的所有權歸屬規則
《物權法》對建筑物內的住宅、經營性用房以及建筑區劃內的公共場所、設施和物業服務用房的歸屬問題作了明確規定：業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利；建筑區劃內的道路，屬于業主共有，但屬于城鎮公共道路的除外；建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有。這里的權屬機制與傳統的規則或慣例有所不同，強調了業主的共有機制。
為此，銀行在向開發商或物業公司提供融資過程中，如果這些公司試圖用“專有部分以外的共有部分”或建筑區劃內的“其他公共場所、公用設施和物業服務用房”等作為擔保物，應對其權利歸屬問題進行審查，并應取得真正所有權主體的同意方可接受此類物的擔保。
擔保物優先受償權的法定例外
《物權法》雖然在第l70條規定了債權人對擔保財產優先受償的權利，但是也規定了“法律另有規定的除外”，即“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外?！痹摋l規定表明：擔保物的優先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規定的挑戰，這里的“法律”應該僅僅限于全國人大及其常委會制定的法律文件，而不能包括國務院的行政法規、最高人民法院的司法解釋或部門規章。
銀行在接受擔保物作擔保時，應該關注是否存在法律規定的特殊情形妨礙銀行對某些特殊擔保物的優先受償。對于法律有限制“優先受償權”或例外規定的擔保物，銀行應盡可能避免接受此類擔保物或者采取有效的保障措施。我國現有的法制中， 《破產法》中已經有部分規則構成了銀行對擔保物的優先受償規則的挑戰；另外，最高人民法院的個別針對擔保物執行的司法解釋在一定程度上也構成了擔保物優先受償規則的事實性挑戰，因為不能或者不予執行，抑或附加條件的執行，勢必挑戰擔保物優先受償權的強制性和法律效果。
主從合同的效力關系
《物權法》就設立擔保物權的合同與主債權合同的關系問題作了明確規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外?！睂τ谠擁椧巹t的解讀應注意：(1)這里的主從合同關系是針對“設立擔保物權的合同”與主債權合同確立的效力規則，而不是一個普遍性的針對擔保合同與主債權合同的關系，該規則并沒有排除“獨立保函”的合法性，因為獨立保函是保證類的從屬合同而不是擔保物權類的從屬合同。(2)對于擔保物權合同與主合同效力上，原則上從合同的效力依賴于主合同，即主債權合同無效，擔保合同無效。這里的原則與《擔保法》第5條確立的規定不同?！稉７ā返?條沒有區分物權擔保合同還是保證擔保合同，而一概規定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，這就確立另有約定的補充機制。(3)從合同效力對主合同的依賴性僅在“法律另有規定”時例外，這里的“法律”也應狹義理解。
針對擔保物權合同對主合同效力的依賴性，銀行通過擔保物權合同設定擔保時，應該防范因主債權債務合同效力糾紛引發的擔保物權合同效力問題，而不能機械地依據《擔保法》第5條規定來抗辯。對于擔保物權合同無效后的補救，銀行可依據《物權法》確立的過錯責任機制來主張權利。
物保與人保并存的處理規則
物保與人保并存時，兩者的效力關系一直是銀行界關注和困惑的問題?！稉７ā匪痉ń忉尩?8條就既有保證又有第三人提供擔保物擔保的處理作了規定，即“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額?！钡乔笆鲆幎ú粔蛳到y和明確，有關當事人和法院執行起來仍然有諸多不確定的問題?！段餀喾ā返?6條確立了三個層次的規則：其一，允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題，并且如有約定則必須按照約定實現債權；其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執行；其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然前述規定對于保護債權人利益有明顯的好處。
銀行在適用前述規定處理人保物保的關系時，應注意以下幾點： (1)應盡可能在擔保合同中明確約定如何處理保證和擔保物的執行順序問題，防止引發糾紛。而具體約定時，則應關注擔保物的價值和保證人擔保物之外的財產充足性和可執行性問題，避免因不當的選擇導致銀行權利主張的被動。(2)在發生約定不明或未約定的情形，銀行應區別擔保物是由債務人提供還是第三人提供的情況及時主張權利。銀行在實踐中要謹慎對待債務人提供擔保物的問題，因為法律規定對此應先執行，假如債務人提供的物難于執行或者執行成本高收效低，則可能引發其他擔保機制受損的問題。
《擔保法》與《物權法》的關系
《物權法》第l78條明確規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。對此的理解，應注意：(1)《擔保法》的規定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規定。實際上，《物權法》有諸多修改《擔保法》的規定，這也是《物權法》做出前述明確規定的原因所在。(2)《物權法》未作規定的問題，《擔保法》有關規定仍然可以適用。(3)《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規定的，仍然應該適用后者。
鑒于此，銀行必須注意比較《物權法》和《擔保法》及其司法解釋的異同來及時調整銀行內部管理制度和各種格式文本，防止《物權法》施行后引發的風險。
抵押物范圍變化規則
抵押物范圍的變化是《物權法》中最受各界關注的問題之一?！段餀喾ā返趌80條在抵押物范圍的規定上有以下幾個變化：(1)作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”；(2)列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品)，并且將半成品也納入；(3)正在建造不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物；(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”，即只要法律和行政法規沒有禁止的財產均可抵押。
銀行作為接受擔保的機構針對上述規定，應注意以下事項：其一，銀行必須把握這些新規定已經遠遠突破了《擔保法》及其司法解釋的規定，抵押物范圍大大拓展，過去被銀行拒絕接受的諸多抵押物已經為法律所認可，銀行擔心因抵押物局限引發抵押物效力的各種防控機制將成為多余，為此銀行有必要及時修改相關抵押物審查和辦理擔保手續相關管理制度和格式合同，以適應新法規的變化。其二，對于荒地等土地承包經營權設定抵押，應該關注這些荒地是否經過招標、拍賣或者公開協商等方式取得，如果取得方式上存在問題也將導致利害關系人的抗辯，并可能引發法院拒絕認定荒地等土地承包經營權的抵押法律效果。其三，正在制作的產品或建造的物已經明確納入到可抵押物的范圍，銀行應該為之建立配套的抵押物審查機制，防范正在制作或建造物自身價值和權利有不確定性的問題引發擔保風險。銀行應該建立監督正在制作或建造物形成、權利登記等配套的操作制度，并應反映在有關擔保合同中。其四，對于未在列舉范圍的物的抵押，應注意是否存在法律或行政法規禁止抵押的情形。銀行在信貸擔保實踐中，要謹慎對待法律或法規禁止、限制流通的物成為抵押物。
動產抵押的特別規定
值得注意的是，《物權法》對于動產抵押問題做了特別的安排，這主要表現在：(1)“將有”的動產可以作為抵押物?！段餀喾ā吩诩辛信e可抵押物的范圍的同時，還在第181條規定了“將有”動產的抵押問題，即“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償?！边@意味著書面協議可以把“將有”或者稱“未來”的動產，具體包括“生產設備、原材料、半成品、產品”，而不包括動產之外的建筑物等不動產。(2)動產抵押登記應由抵押人住所地工商行政管理部門辦理登記手續?！段餀喾ā返趌89條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第181條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人?！边@里的登記主管機構是工商行政管理部門，并且限定為抵押人住所地的工商行政管理部門。(3)動產確定規則。針對第l81條規定的“將有”動產抵押問題，《物權法》第l96條規定了抵押財產的確定規則，設定了幾種常見的確定情形，以便于實現抵押權時債權人權益的確定性，并防止抵押權人主張優先權對其他債權人利益的不合理的侵蝕，其具體確定情形有：債務履行期屆滿，債權未實現；抵押人被宣告破產或者被撤銷；當事人約定的實現抵押權的情形；嚴重影響債權實現的其他情形。
針對動產抵押的上述規定，銀行在接受動產抵押的實踐中應注意以下幾點：(1)謹慎對待可抵押的“將有”動產之范圍，不能將該規則推廣到不動產，也應注意依法控制此類動產的權利主體——“企業、個體工商戶、農業生產經營者”——不能任意拓展權利主體的范圍。同時，基于“將有”比半成品或正在制造中的動產更為不確定，銀行有必要構建相應的風險防控機制，以促成“將有”動產的按照預期的形態和價值完成，并確保按照預期確立權利歸屬。(2)要依法辦理登記手續，尤其應遵循“向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記”的規定。對于“抵押人住所”的準確理解關系到抵押登記的效力問題，銀行應區別自然人和法人以及其他非法人組織的不同，這里的住所應該是法定住所。除非有關法規或司法解釋進一步明確，對于自然人而言，應強調其身份證明上所載的住所，法人或非法人組織則是它們法定注冊證明文件所載的住所。(3)“將有”動產的確定問題關系到銀行擔保權益實現的效果。為此，銀行要依法向司法機關主張抵押財產的確定時間，并及時通過司法強制措施來保障抵押財產的權益，防止其他債權人對抵押財產優先權的侵害。銀行在動產抵押的內部管理上，尤其是貸后管理環節中，有必要建立“將有”動產確定的關注機制和措施。
最高額抵押權與最高額質權的規定
《擔保法》僅規定了最高額抵押權，而未規定最高額質權?！段餀喾ā凡粌H系統修改了最高抵押權規則，而且規定了最高額質權，即“出質人與質權人可以協議設立最高額質權?！?“最高額質權除適用本節有關規定外，參照本法第十六章第二節最高額抵押權的規定?！?/font>
由于《擔保法》第61條確立的機械規則——“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”嚴重妨礙了最高額抵押擔保機制作用的發揮?！段餀喾ā废鄬Α稉７ā芳捌渌痉ń忉屧谧罡哳~抵押權規定上有較大的突破，表現在：(1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍?！段餀喾ā返?03條規定“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍?！边@里允許債權人將最高額抵押權設立前已經存在的債權納入到抵押擔保的范圍中，有助于債權人和債務人靈活運用最高額抵押機制來實現相關利益的優化配置和平衡。(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或者協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等?！段餀喾ā返?04條明確規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外?！钡?05條則進一步允許抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。這在一定程度上改變了最高額抵押債權確定前禁止轉讓抵押權的機械性，將大大有利于債權人權益的實現，也使最高額抵押權的靈活性和擔保作用得到更好發揮。(3)規定了抵押權人的債權確定事由?！段餀喾ā返?06條明確列舉抵押權人的債權確定事由：約定的債權確定期間屆滿；沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿兩年后請求確定債權；新的債權不可能發生；抵押財產被查封、扣押；債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；法律規定債權確定的其他情形。這種明確的列舉，便于債權人在法定情形出現時，可靈活自由、及時地行使債權及抵押權的轉讓，以最優化的方式來保護和實現自己的債權。
銀行在新的最高額抵押擔保機制下，應注意以下幾點：其一，充分運用最高額抵押擔保適用債權范圍的相對靈活性，可將設立抵押前的無擔保的債權納入到抵押擔保范圍中來。其二，靈活運用最高抵押擔保債權確定前可由當事人約定債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額等機制，來最大程度地保護銀行債權，并為未來債權和抵押權的轉讓留下相應空間。為此，銀行應及時修改最高額抵押擔保管理制度和相關格式文本，盡管有法律的靈活化規定，如果銀行與客戶的協議文本依然未改變，仍然無法充分享受新法對債權人更為有利的保護。其三，充分、及時地運用最高額抵押債權確定的法定事由來維護銀行債權，尤其是通過這些法定事由及時轉讓債權和抵押權。
質押合同生效與質權生效的關系
在質押效力問題上，《擔保法》把質押合同的效力、質物的移交占有與質權的效力結合起來了，該法第64條規定“質押合同自質物移交于質權人占有時生效。而《物權法》雖然也強調“設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同”，但是并沒有對質押合同的生效與質權效力直接聯系起來，而是在第212條規定“質權自出質人交付質押財產時設立”。這意味著《物權法》試圖區分質押合同的生效與質權的生效，即質押財產的交付是質權生效的前提條件，而不是質押合同生效的前提條件。
鑒于此，銀行在接受質押的實踐中，首先是不能簡單地把質押合同的生效與質權生效混同，尤其應及時修改過去將質押財產交付作為質押合同生效的前提條件的管理規定和格式合同條款。而且應注意在實踐中，即使發生質押財產未交付導致質權無效的情形發生，銀行仍然可以基于質押合同的有效成立來主張由對方當事人承擔違約責任。其次，銀行應結合《物權法》有關動產交付的規則，全面把握質押財產“交付”的含義，尤其是《物權法》第27條的規定，有助于動產質押機制的靈活化運用，該條規定“動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力”。這意味著質押財產的交付并不一定移交于質權人
占有。
可出質的權利及其法定手續規定
《物權法》對可出質的權利種類在第223條做了集中規范，其范圍有了較大的變化，尤其是列舉了可轉讓的“基金份額”、“應收賬款”，但是在列舉之外的“其他財產權利”仍然堅持了“法定原則”，即“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。
在基金份額和證券登記結算機構登記的股權的出質手續問題上， 《物權法》明確規定了當事人應訂立書面合同的同時，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。對于以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。值得注意的是《物權法》第224條在規定以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等出質時指出：質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。此類質權有“有關部門辦理出質登記”，這里的“有關部門”如何理解?因為有關部門的登記直接關系到質權的法律效力。
針對上述規定，銀行在接受出質的新型權利，應注意以下幾點： (1)書面質押合同仍然是辦理相關質押手續的必經環節。銀行不能因為有登記手續而疏忽書面質押合同。(2)對于新型權利質押的登記，必須確定適格的登記機關，否則登記將無效。尤其是在“其他股權”的登記問題上，工商行政管理部門可能還會結合新法規的要求出臺相應的具體登記管轄及操作的細則。銀行在辦理手續時，應確保程序上合法合規，防范利害關系人抗辯登記的合法有效性。(3)對于應收賬款的質押，應建立配套的內部管理制度和相應的格式質押合同，因為此類權利的質押的合法有效和足值問題與其他權利的擔保存在一定的差異。這是因為這里的“應收賬款”既有具有物權屬性的各類收費權，也包括了“債權”類的應收賬款，其表現形式復雜多樣。銀行不僅應當關心這些應收賬款自身的合法有效性，而且應該合理地評估其價值，以確保未來擔保權益實現中變現的及時性和充分性?；诖?，銀行適當審查銀行應收賬款背景交易的合法合規性以及有關當事人的信用、信譽都關系到應收賬款擔保的可執行性。(4)對出質權利的轉讓問題，建立配套的風險防控機制。由于《物權法》肯定了“經出質人與質權人協商同意”，出質人可以轉讓應收賬款、基金份額或股權，銀行在操作中應重點防范該項規定可能帶來的操作風險，防止應收相關出質權利轉讓價款的流失。(5)對于匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質時，如果無權利憑證，則銀行應注意選擇適當的登記部門。顯然這些不同類型的權利，其登記部門無法統一，這也是立法未做出明確的原因，而且從這些不同類型權利的性質來看，一般的部門規章也難于明確，最高人民法院的司法解釋適當明確則頗具現實意義
